298 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 93 • Sayı: 2 • Yıl: 2019
sai yapılması için mufakatname verse bile, işveren tarafından fazla mesai
ücretleri ödenmiyor ise işçi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34. Madddesi uya-
rıncabu edimini yerine getirmekten kaçınabilir.
Türk Medeni Kanunun 2 maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanır-
ken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda-
dır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”
Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralı çerçevesinde
hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç
duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasının yasanın ko-
rumayacağını belirtmiştir.
İş Kanunu’nun 5. Maddesine göre de “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet,
siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere daya-
lı ayrım yapılamaz. İşveren eseaslı sebepler olmadıkçatam süreli çalışan
işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşı-
sında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan,işçi karşısında be-
lirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin
niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin
yapılmasında, şartların oluşturlmasında, uygulanmasında ve sona er-
mesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan ve dolaylı farklı işlem
yapamaz.” İş Kanunu’nun 5. Maddesi ile ayrımcılık açısından doğrudan
ayrımcılığın yanı sıra dolaylı ayrımcılık da yasaklanmış, ancak doğrudan
veya dolaylı ayrımcılık kavramları tanımlanmamıştır. İşveren açısından
fesih nedeni olarak kabul edilecek davranışta bulunan aynı komumda
olan işçilerden bir kısmının iş sözleşmesi feshedilmezken, bu davranışın
bazı işçiler için fesih sebebi olarakkullanılması, dolaylı ayrımcılık ve do-
layısı ile eşit işlem borcuna aykırılık teşkil eder.
Dosya içeriğine göre öcelikli davalar arasındaki ilişkinin asıl-alt işve-
ren veya birlikte istihdam ilişkisi olup olmadığı araştırılmadan, davanın
davalı NM Denizcilik şirketi yönünden davanın husumet nedeni ile reddi-
ne karar verilmesi hatalıdır.
Diğer taraftan somut uyuşmazlıkta her ne kadar davacının yılbaşında
fazla mesai yapılması için işverene mufakat verdiği sabit ise de, tanık an-
latımlarına ve davacının fesih sonrası işverene çekmiş olduğu ihtarname
içeriğne göre davacıya fazla mesai ücretleri zamanında ödenmemektedir.
Davacıay ücretlerinin ve bu kapsamdafazla mesai ücretinin ödenmemesi,
4857 sayılı İş Kanunu’nun 34. Maddesi uyarınca iş görme edimi yerine
getirmekten kaçınma hakkı vardır. Mahkemece fazla mesai ücretlerinin
ödenip ödenmediği, davacının ödenmeme nedeni ile iş görme ediminden
kaçınma hakkının olup olmadığı araştırlmadan sonuca gidilmesi isabet-
sizdir.
